[摘要]代位權制度始創于《法國民法典》，初衷在于彌補其國家強制執行法的不足，為保障債權的順利實現、維護交易安全提供有效的私法保障。我國于1999年在合同法中引進了代位權制度，該法第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。” 該制度的出臺，是對債的相對性規則的突破，是合同效力擴張的體現，使債的效力及于除合同當事人以外的第三人,也是保護債權人利益的重要制度，為司法審判機關和企業之間利用該制度解決三角債發揮作用。該制度與我國已確立的債的擔保制度、違約責任制度一道，從不同的層次共同保護債權人的合法利益。

[關鍵詞]代位權  特征  構成要件  制度完善

一、代位權的概念及法律特征

（一）代位權的概念

代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為了保全其債權，可以自己的名義代位行使債務人對第三人的該項權利之權。[ 郭明瑞主編：《合同法學》，復旦大學出版社2005年版，第122頁]權利行使就是利益的獲得，財產權利的行使就是財產的增加。[ 陳小君主編：《合同法學》，高等教育出版社2003年版，第181頁]當債務人享有財產權利時，債務人的責任財產就有可能增加。如果債務人對其享有的財產權利不積極的行使，勢必使其財產總額應增加而不增加，就會危及債權人債權的實現。允許債權人代替行使屬于債務人的權利，就會使債務人的財產得到增加，承擔財產責任能力得到增強，從而達到保障債權實現的目的。

（二）代位權的特征

《合同法》第73條規定的代位權是基于法律規定產生的權利，而且該法律為實體法非程序法。這種權利的設定實際上是在債權的權能以外增加了一項內容，使得在債權請求權之外，有了債的保全功能，這種權能因法律規定而變為債權的固有權能。在債確定之后，債權人當然享有代位權。

需要說明的是，債權的這種保全功能，只是一種依附于債權的權利。代位權發生的基礎是債權人的債權，正是從這個意義上，我們說代位權是從屬于債權的從權利。[ 藍承烈著：《民法專題研究與應用》，群眾出版社2002年版，第213頁]其隨著債權的產生而產生，債權的轉移而轉移，消滅而消滅，其不能也不可能與相對應的債權分離。因而，代位權作為一項法定的權利，有以下特點：

1、 代位權針對的是債務人的不積極行使權利的行為。代位權的行使是為防止債務人的責任財產不當減少。其目的旨在對責任財產采取法律手段予以保護。因為，債務人責任財產的多少，在交易的當初，能夠直接影響著債權人的意思表示，而責任財產不僅包括債務人現有的控制之下的各種有形財產，而且涉及債務人的無形資產、應收帳款即債權等。若這些財產的流動或變更，會危及到債權人交易初期的經濟和商業目的，那么勢必有必要通過法律的手段，催促債務人降低這種情形帶來的風險，否則，基于其不作為的行為，債權人有權代為行使，以保全債權人債權的安全。

2、 代位權的行使，債權人必須以自己的名義代位向人民法院主張。代位權是債權人向債務人的債務人即次債務人提出請求，而非向債務人提出。其有別于債務人向次債務人以及債權人向次債務人提出請求。這兩種訴訟中，前一種為一般的債權債務訴訟，后一種為代位權訴訟。在代位權訴訟中，債權人是以自己的名義行使債務人的權利的，它在內容上并非對于債務人和第三人的請求權。但代位權是債權人請求第三人即次債務人履行債務，而非請求向自己履行債務。畢竟債權人與次債務人之間無合同關系，次債務人因而并無義務向債權人履行債務。但在履行完的效力來說，對債權人來說另有異曲同工的效果，其債權最終得到滿足。

3、 代位權的行使需由債權人向人民法院提出請求才能行使。這是法律強行性規定。我國《合同法》第73條嚴格規定了此項制度。也即法律禁止不通過訴訟方式去行使代位權。這一規定的目的之一就是防止當事人以保全債權之名，采用不正當手段，搶奪債務人的財產，從而危及到社會秩序的安寧。盡管《合同法》規定代位權的行使需向人民法院請求，但代位權為實體權利，而非訴訟權利。[]因為代位權因債權而產生，依附于債權，是由實體法規定的。

4、 債權人代位權是一項法定的權利，而非義務。債權人可以行使之，也可以不行使。假如其不行使，債權人仍然可以向債務人請求清償。無論任何時候均不能認為，因債權人沒有行使代位權而認為其具有過錯。

二、代位權的構成要件

作為債權人的一種特別權利，基于法律的特殊規定，因此其必須符合法律要求才得以行使。一般來說，代位權的構成要件主要有以下幾點：

(一) 債務人享有對于第三人的權利?   由于代位權是涉及第三人的權利，如果債務人不享有對第三人的權利，代位權就沒有行使的目標和標的。[ 陳小君主編：《合同法學》，高等教育出版社2003年版，第182頁]當然債權人代位行使債務人的權利，必須是非專屬于債務人本身的權利，專屬于債務人本身的權利諸如基于撫養關系、贍養關系、繼承關系而產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金等的請求權，因身體健康、名譽、自由等受侵害而發生的與人格尊嚴相聯系的損害賠償請求權，均不能由債權人代位行使。

(二) 債務人怠于行使其權利?  所謂怠于行使其權利，是指應行使并且能行使而不行使其權利的情形。而所謂能行使，是指不存在行使權利的障礙，債務人在客觀上能行使其權利。所謂不行使，是指消極地不作為，是否出于過錯，其原因如何，在所不問。最高人民法院《合同法解釋》第13條，合同法第73條規定，“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指“債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現”。根據《合同法解釋》第十三條的規定，債務人怠于行使其權利的行為有兩種形式：一是債務人不履行其對債務人的到期債務；二是債務人不以訴訟方式或仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權。至于債務人行使其權利給債權人造成損害，這種損害應當指債權人的到期債權未能實現，并不是只有實際損害結果的發生。

(三) 債務人已陷于遲延債權人的代位權應以債務人陷于遲延為成立要件。但是，對于債務人陷于遲延的何種情況，我國《合同法》及《合同法解釋》均未作具體規定。債務人怠于行使其權利的時間與債權人之間債務履行到期的時間，對債權人有著至關重要的影響。但情形不同。第一，債權人行使代位權須其債權已逾債務人履行期。第二，債務人對于債權不積極清償，則必然害及債權人的債權。這也是以債務人的債權已屆期滿為要件的。對于期限不確定和沒有期限的債權，必須經過催告以后才能夠行使代位權。

(四) 有保全債權的必要就是說，債權人的債權，有不能依債的內容即債權債務雙方權利和義務獲得滿足的危險，因而有代位行使債務人的權利以便實現債權的必要。該必要不以債務人無資力為要件，因為債權與債務人的資力不一定有直接的關系，有時候即使債務人有資力，也存在其不愿履行的情況，那么也可為保全債權而行使債務人的權利。例如，甲購買乙的A物，沒有交付時便轉賣于丙，若甲怠于行使或者不愿向乙請求交付物的請求權，則丙為了實現自己的債權，其可不問及甲的資力均可代位向乙請求交付A物。另外，設定債的保全的價值目的，其出發點是盡最大限度地通過規則，使得債務人有充分的責任財產來向債務人負責。因而，即使債務人現有的財產能夠清償債權人的債權，但其對第三人的態度危及債權人時，筆者認為債權人完全可以依據代位權而保全之。

三、代位權制度的完善

（一）“入庫規則”的可行性運作。

第一，建議將次債務人的履行對象規定為債務人，這樣有利于保障全體債權人利益，符合代位權制度保全債務人財產的目的。但同時應限制債務人對受領財產的支配、處分權，一旦法院通過裁判允許債權人行使代位權，債務人不得拒絕受領因代位權行使而取得的財產，否則，債權人有權受領而獲清償。債務人也不得為妨礙債權人行使代位權而為諸如拋棄債權、免除債務、讓與財產或其他足以使代位權目的落空的行為。

第二，因代位權行使而取得的新的責任財產在一定程度上處于全體債權人的監管之下,對全體債權人負責。除非債務人能清償全部到期債權,否則不可以用該財產向部分債權人清償，如果要以此財產清償債務,那么應當按比例清償。在受償比例上可向代位權訴訟發起人傾斜，因為其畢竟為責任財產的增加作出了自己的努力。

第三，如果債權人行使代位權取得的財產與債務人遲延履行的債權屬同種類,則可以主張適用抵銷。如不足以抵銷若干行使代位權的債權人的債務,則按比例清償。

總之,對清償債務的程序安排,既要尊重債務入財產自由處分權,又要因其怠于行使權利的表現，債權人對其產生了不信任，而對其加以一定的限制;既要體現所有債權人平等原則,基于債權的平等性，又要充分考慮對行使代位權的債權人加以鼓勵,避免出現怠于行使代位權的債權人坐享其成的現象，從而達到各方利益的平衡。

（二） 適當擴大代位權的行使范圍。

一般認為，債務人對次債務人享有的權利，應具有直接的財產給付內容，除純粹的財產權利外，其他具有財產性質的權利也可作為代位權的客體。我國有的學者提出將代位權客體擴張為：1、物權及物上請求權。如所有物權返還請求權。2、形成權。如合同解除權、對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤消權和變更權。3、債權人代位權或撤消權。4、訴訟法上的權利或公法上的權利，如申請強制執行權等。還有的學者提出將代位權客體擴張為： 1、非合同債權。例如，不當得利返還請求權、基于無因管理而生的償還請求權、股份有限公司對于股東之股金繳納請求權。2合同上的權利，如對重大誤解等民事行為的變更權或撤銷權、合同解除權、法定終止權、買回權等。3損害賠償請求權。主要是違約損害賠償及侵害財產損害賠償請求權，人身傷害請求權一般不得代位。筆者認為，非合同債權和損害賠償請求權均可歸入廣義的債權，故只需作擴大解釋即可，無需在立法中明示。至于公法上的權利，不宜代位行使。

（三） 準確界定舉證范圍，科學、合理地分擔證明責任。

舉證困難是影響代位權功能發揮的最大障礙，而且也最不易為人所注意的。債權、債務關系不具有社會公示性，有時還涉及到當事人的商業秘密。債權人要查知債務人對次債務人享有的到期債權非常困難。在代位權訴訟中，存在著多重法律關系,既有債權人與債務人之間的關系,又有債務人與次債務人之間的關系,還有債權人與次債務人之間的關系,不同的法律關系有不同的證據,把全部舉證責任都歸責于債權人,對于債權人來既不公平的,也不可能。

為此，在貫徹“誰主張,誰舉證” 民訴法舉證總原則下，應盡可能從有利于債權人行使代位權的角度出發，來確立債權人、債務人、次債務人的舉證責任。筆者認為，債權人即代位權人舉證范圍只需包括:一是舉證證明其與債務人之間存在債權債務關系,二是證明債務人對次債務人享有到期債權的證據。三是證明債務人怠于行使權利,給自己造成損害的證據。此項舉證責任,應按照代位權制度理論和案件實際情況而定,只要債權人有證據證明所附條件成就、期限屆滿或債權已過履行期,而債務人未作訴訟上之主張者,即可認定債權人已盡舉證責任。債務人的舉證范圍包括:如果債務人否認其與債權人或次債務人存在債權債務關系,則應舉證證明;債務人對債權人的一切抗辯事由;如果債權人行使代位權時不盡善良管理人的義務給債務人造成損失的,債務人可以請求賠償,并負舉證責任;債務人否認怠于行使權利亦應提出相應證明。關于次債務人的舉證責任：其對債務人的一切抗辯事由,均得以對抗債權人,并對抗辯理由負有舉證義務。

四、結語

作為一項古老的民事法律制度，代位權制度能夠延續至今，必然有很強的合理性和旺盛的生命力。但是任何事物都有兩面性，代位權制度本身亦有其固有的缺陷，主要表現在兩個方面：一是 “入庫規則”不利于調動債權人行使代位權的積極性；二是舉證困難是代位權制度運行過程中難以飛越的障礙。在傳統的代位權制度中，第二種缺陷不甚明顯，這是因為，在物權可以作為代位權客體的情況下，物權的公示性決定了對其舉證遠比債權要容易得多。同時，由于傳統代位權適用范圍相對于我國現有的代位權適用范圍要廣泛的多，其產生的功能效益總量在很大程度上能夠抵消其原有的缺陷。而我國現行的代位權制度雖然解決了第一種缺陷問題，但因其適用范圍實在過于狹窄，致使第二種缺陷表現得更為突出。因此，當我們從國外移植一項法律制度時，對其作任何創造性改造都要持慎重態度，尤其是關乎該制度基本的性質和功能時，更不能輕易改動，否則極有可能得到相反的效果。

作者：李艷