摘要：“醫(yī)鬧”入刑是指刑法修正案（九）把嚴重擾亂醫(yī)療秩序的行為納入刑法調(diào)整范圍的情形，是特指構(gòu)成聚眾擾亂社會秩序罪的狹義的“醫(yī)鬧”，而非泛指構(gòu)成其他犯罪的廣義的“醫(yī)鬧”；只有嚴重擾亂醫(yī)療秩序、具有“聚眾”行為、情節(jié)嚴重、造成嚴重損失的“醫(yī)鬧”才能構(gòu)成聚眾擾亂社會秩序罪；在定罪時，要處理好狹義“醫(yī)鬧”與廣義“醫(yī)鬧”引發(fā)的不同犯罪之間的競合關(guān)系；在處罰該類犯罪時，要堅持謙抑性原則和區(qū)別對待原則。

關(guān)鍵詞：“醫(yī)鬧”；入罪條件；競合；處罰原則

醫(yī)鬧入刑的呼聲為時已久，刑法修正案（九）順應(yīng)社會形勢的需要和民眾的呼聲，把聚眾擾亂醫(yī)療秩序的“醫(yī)鬧”行為納入刑法的調(diào)整范圍。但刑法意義上的“醫(yī)鬧”行為有別于社會生活的中的“醫(yī)鬧”，“醫(yī)鬧”入刑后，該如何確定刑法意義上的“醫(yī)鬧”范圍、如何認定構(gòu)成犯罪的“醫(yī)鬧”行為的標準、如何處罰刑法上的“醫(yī)鬧”行為以及如何解決構(gòu)成“聚眾擾亂社會秩序罪”的“醫(yī)鬧”與其他“醫(yī)鬧”犯罪行為的競合等問題，需要進一步探討和研究。

一、“醫(yī)鬧”入刑之范圍

“醫(yī)鬧”不是一個法學(xué)術(shù)語，更不是一個刑法學(xué)概念，因此，很少有學(xué)者從法律意義上探討“醫(yī)鬧”的概念，大都是從社會學(xué)與管理學(xué)的角度探討“醫(yī)鬧”現(xiàn)象。有學(xué)者認為，“醫(yī)鬧”是指：“以醫(yī)療糾紛為借口，通過干擾醫(yī)院的正常秩序、貶損醫(yī)院的名譽等非法手段迫使醫(yī)院答應(yīng)其不合理要求的行為”。[1]有學(xué)者從“醫(yī)鬧”的種類來探討“醫(yī)鬧”，認為“醫(yī)鬧”包括“武攻式醫(yī)鬧”、“文攻式醫(yī)鬧”和“文武式醫(yī)鬧”[2]，是以醫(yī)鬧中是否有暴力參與以及暴力參與的程度為標準劃分的。也有從醫(yī)鬧的方式來描述醫(yī)鬧現(xiàn)象的，“常用的醫(yī)鬧方法包括一哭、二鬧、三纏、四砸、五打”。[3]

刑法上的“醫(yī)鬧”有廣義與狹義之分。廣義的醫(yī)鬧是指因醫(yī)療糾紛或其他原因而在醫(yī)療機構(gòu)或相關(guān)機構(gòu)內(nèi)針對醫(yī)護工作人員、醫(yī)療設(shè)施、醫(yī)療秩序等實施的相關(guān)犯罪。其實，刑法在修訂之前，廣義上的“醫(yī)鬧”行為已涉嫌若干罪名，主要包括故意殺人罪、故意傷害罪、尋釁滋事罪、故意毀壞財物罪、聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪、非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪等。2014年4月22日，最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部 國家衛(wèi)生和計劃生育委員會印發(fā)《關(guān)于依法懲處涉醫(yī)違法犯罪維護正常醫(yī)療秩序的意見》的通知已經(jīng)對此予以強調(diào)。可見，并不是刑法修正案（九）才使“醫(yī)鬧”行為入刑，而是絕大多數(shù)的嚴重醫(yī)鬧行為已經(jīng)被刑法所規(guī)制和調(diào)整。

刑法上狹義的醫(yī)鬧行為是特指以醫(yī)療糾紛為借口而聚集多人擾亂醫(yī)療秩序致使醫(yī)療工作無法正常進行的行為，該類行為涉嫌觸犯刑法第二百九十條規(guī)定的聚眾擾亂社會秩序罪。因此，所謂“醫(yī)鬧”入刑，并非泛指所有的醫(yī)鬧行為剛開始被刑法所調(diào)整，而是特指刑法修正案（九）對《中華人民共和國刑法》第二百九十條的修改，“聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療無法進行，造成嚴重損失的，對首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”[4]即在原有的“工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研”之后，增加“醫(yī)療”二字。也就是說，刑法修正案（九）中“醫(yī)鬧”入刑的范圍僅限于聚眾擾亂社會秩序罪的“醫(yī)鬧行為”。本文中的“醫(yī)鬧”行為僅在狹義上使用。

當然，在刑法修正案（九）之前，嚴重擾亂醫(yī)療秩序的行為不但從法理上可以構(gòu)成聚眾擾亂社會秩序罪，而且在實務(wù)中也有相關(guān)判決。[5]從法理上分析，“工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研”秩序，包括企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體正常的秩序，一般不包括黨政機關(guān)的工作秩序，因為刑法已經(jīng)把聚眾沖擊國家機關(guān)罪單獨規(guī)定為一罪。從立法本意上推斷，“工作、生產(chǎn)、營業(yè)”秩序主要是指企業(yè)單位與社會團體的正常秩序，“教學(xué)、科研”是事業(yè)單位的正常工作秩序。[6]而醫(yī)院屬于典型的事業(yè)單位，原法條卻沒有規(guī)定“醫(yī)療”秩序，似乎擾亂醫(yī)療秩序不能構(gòu)成本罪。然而，這種解釋只能是一種學(xué)理解釋，因為“工作”秩序的本身的范圍很大，法條并沒有明確限定在“企業(yè)單位”的范圍之內(nèi)，因此，這里的“工作”也理應(yīng)包括“醫(yī)療”工作，刑法沒有修改前擾亂醫(yī)療秩序致使“醫(yī)療”工作無法進行的行為，也可能構(gòu)成聚眾擾亂社會秩序罪。

刑法修正案（九）增加“醫(yī)療”秩序也并非畫蛇添足，理由有三：其一，社會生活中多把“科教文衛(wèi)”并列起來，刑法已經(jīng)規(guī)定了“教學(xué)、科研”秩序，再增加“醫(yī)療”秩序，就會顯得特別完整；其二，法律規(guī)范具有教育、引導(dǎo)、威懾的作用，把“醫(yī)療”秩序?qū)懭敕l，更能發(fā)揮刑法規(guī)范的這種作用，從而更好地維護正常的醫(yī)療秩序；其三，醫(yī)療秩序的外延要比醫(yī)療工作要廣，比如妨礙病人進出醫(yī)院是擾亂了醫(yī)療秩序，但沒有擾亂到醫(yī)務(wù)人員的工作秩序。

二、“醫(yī)鬧”入罪之條件

（一）實施了擾亂了醫(yī)療秩序的行為

犯罪的本質(zhì)是法益侵害，而判斷“醫(yī)鬧”行為能否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵就是看醫(yī)療秩序這種法益是否受到侵害，因而需要考察行為人是否擾亂醫(yī)療秩序以及是否產(chǎn)生“醫(yī)療”行為無法進行的結(jié)果。

秩序是自然與社會存在與發(fā)展的基礎(chǔ)與前提。秩序是指“在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。”“而無序概念則表明存在著斷裂（或非連續(xù)性）和無規(guī)則的現(xiàn)象，亦即缺乏智識所及的模式——這表現(xiàn)為從一事態(tài)到另一個事態(tài)的不可預(yù)測的突變情形”。[7]由于人為原因而故意導(dǎo)致“無序”就是擾亂。醫(yī)療秩序是醫(yī)療工作的生命線，是保障醫(yī)生救死扶傷職責(zé)得以完成的前提，也是使病人得到及時、正確治療的條件。

醫(yī)療秩序主要包括掛號繳費秩序、診斷秩序、檢測檢驗秩序、急救秩序、治療秩序、取藥秩序、住院出院秩序、醫(yī)療機構(gòu)后勤管理秩序等。掛號繳費往往是醫(yī)療行為的啟動階段，包括現(xiàn)場掛號與預(yù)約掛號，預(yù)約掛號包括電話預(yù)約和網(wǎng)上預(yù)約，現(xiàn)場掛號包括窗口掛號和自助機掛號，現(xiàn)實中往往是現(xiàn)場掛號秩序受到擾亂。診斷環(huán)節(jié)與治療環(huán)節(jié)是是整個醫(yī)療過程的中心環(huán)節(jié)，其他環(huán)節(jié)大多都是為診斷和治療服務(wù)的，這兩個環(huán)節(jié)是人流最為密集的地方，也是醫(yī)療秩序能否保持正常的關(guān)鍵。急救的程序有著特別嚴格的規(guī)定，接納病人、緊急處理、通知協(xié)作、器械使用、組織協(xié)調(diào)、緊急建議等等都必須井然有序、忙而不亂，急救秩序若遭到干擾，則極有可能危及他人生命。醫(yī)療機構(gòu)后勤管理秩序包括對醫(yī)療場所內(nèi)的交通管理、藥品醫(yī)療器械管理、水電氣的管理等等，這些是醫(yī)療工作得以順利進行的保障，一旦受到擾亂，會導(dǎo)致手術(shù)中斷等嚴重后果。

擾亂醫(yī)療秩序的行為方式多種多樣，概括起來大致有以下幾類：（一）直接在醫(yī)療機構(gòu)門口或院內(nèi)擺放花圈、燃燒紙錢、燃放鞭炮、搭建靈堂、披麻戴孝、懸掛橫幅、亂貼挽聯(lián)、高聲哭喪、高音喇叭呼喊；（二）在醫(yī)療機構(gòu)門口、院內(nèi)、病房、走廊、急救室、重癥監(jiān)護室等處違規(guī)停放尸體；（三）對醫(yī)療工作人員無理糾纏、限制人身自由、威脅、恐嚇、侮辱、謾罵、毆打等方式嚴重侵犯醫(yī)療工作人員的人身權(quán)利；（四）故意毀損、打砸醫(yī)院的公共設(shè)施、醫(yī)療設(shè)備、文件資料、病歷等；（五）攜帶管制刀具、槍支、爆炸物、毒害性、放射性、傳染性等物品進入醫(yī)療機構(gòu)，威脅公共安全，進行敲詐勒索。（六）其他擾亂醫(yī)療秩序的方式。

行為人實施了其中一項或若干項行為，擾亂了一種或若干種醫(yī)療秩序，即可認定行為人實施了擾亂醫(yī)療秩序的行為。

（二）具有“聚眾”的行為

聚眾擾亂社會秩序罪屬于“聚眾型”犯罪，聚眾也就成了“醫(yī)鬧”犯罪的必要條件。所謂聚眾，是指：“首要分子通過組織、策劃、指揮，糾集特定或不特定的3人以上多數(shù)人同一時間聚集于同一地點”。[8]一般情況下，人數(shù)越多對社會秩序造成的影響就越大，越能引起更多的關(guān)注，從而更有利于實現(xiàn)自身的非法目的。

“醫(yī)鬧”中的“聚眾”行為主要包括兩種情況。第一種是由專業(yè)的“醫(yī)鬧”成員組織、策劃、指揮，這些專業(yè)醫(yī)鬧組織常常租住在醫(yī)院附近，通過廣告宣傳來承攬相關(guān)業(yè)務(wù)，大都以“承攬醫(yī)療糾紛”來吸引客戶，有時專門打探醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)的相關(guān)糾紛，聯(lián)系病人家屬，教唆家屬不要通過司法程序解決糾紛，并承諾為病人家屬要回一定數(shù)額的賠償，從而按比例提取“醫(yī)鬧”費用。這種醫(yī)鬧組織人數(shù)較多，成員固定，“專業(yè)化”程度高，對醫(yī)療機構(gòu)特別熟悉，甚至還與醫(yī)院管理人員建立特定關(guān)系，“醫(yī)鬧”人員冒充病人家屬或與病人家屬一起實施擾亂醫(yī)療秩序的行為。第二種是有病人近親屬組織、策劃、實施的，往往在出現(xiàn)醫(yī)療糾紛后，患者近親屬中的一位主導(dǎo)或幾位經(jīng)過協(xié)商實施“醫(yī)鬧”行為，為了擴大影響，近親屬往往會組織、邀請相當數(shù)量的遠門親戚、朋友、鄰居前來助陣，壯大“醫(yī)鬧”的隊伍。

需要注意的是，“醫(yī)鬧”中的“聚眾”手段，除了組織、策劃、指揮、教唆、邀請、雇傭、勸說等手段外，還有一種表現(xiàn)形式叫“帶頭”，就是患者的一名近親屬決意實施“醫(yī)鬧”，但并沒有采用教唆、勸說等各種手段，而是帶頭親自實施，而其他近親屬出于血緣關(guān)系、家族倫理等觀念而被動加入“醫(yī)鬧”。我們不能否認這種“帶頭”屬于“聚眾”，因為從客觀上看，雖然沒有通過語言的方式進行聚眾，但帶頭實施“醫(yī)鬧”實際上是以行為的方式進行號召，從主觀上來看，行為人明知道自己帶頭實施后其他近親屬出于各種原因而極有可能加入，對其他人是不是參加持一種放任的態(tài)度。因此，在司法實踐中，這種情況也應(yīng)當屬于“聚眾”的情形。

（三）情節(jié)達到嚴重程度

情節(jié)嚴重是聚眾擾亂社會秩序罪的必要構(gòu)成條件，是區(qū)分罪與非罪的標準之一，情節(jié)是否嚴重，應(yīng)當結(jié)合行為的性質(zhì)、手段、結(jié)果、時間、地點、行為人的動機、目的、影響等諸多因素進行綜合判斷。筆者認為以下“醫(yī)鬧”類行為可以視為情節(jié)嚴重：

組織者、參與者人數(shù)眾多，規(guī)模大；實施次數(shù)多，持續(xù)時間長；動機惡劣，具有實現(xiàn)不正當利益的非法目的，比如，意圖損毀醫(yī)療機構(gòu)的聲譽或敲詐錢財；不聽勸阻、不與醫(yī)療機構(gòu)協(xié)商甚至阻止執(zhí)法機關(guān)執(zhí)行職務(wù)；長期組織、拉攏社會成員進行“職業(yè)醫(yī)鬧”；造成惡劣社會影響的；導(dǎo)致醫(yī)療行為無法進行的；等等。

（四）需造成嚴重損失

嚴重損失的范圍較廣，既包括相應(yīng)的經(jīng)濟損失，也包括其他方面的損失。“醫(yī)鬧”造成的嚴重損失包括：因“醫(yī)鬧”行為導(dǎo)致醫(yī)療秩序嚴重混亂，醫(yī)療行為無法正常進行，致使醫(yī)院的經(jīng)濟收入遭到嚴重損失的；導(dǎo)致醫(yī)療機構(gòu)的現(xiàn)有財產(chǎn)遭受損害的；因“醫(yī)鬧”行為導(dǎo)致其他病人無法及時治療，延誤救治，致使發(fā)生傷害或死亡的；因“醫(yī)鬧”行為導(dǎo)致醫(yī)療工作人員心理、精神受到嚴重創(chuàng)傷，影響正常工作的；因“醫(yī)鬧”行為導(dǎo)致醫(yī)療機構(gòu)聲譽受到嚴重貶損的；等等。

需要強調(diào)的是，這里的嚴重損失不應(yīng)包括致使他人重傷、死亡等嚴重后果，因為如果造成該后果，就構(gòu)成了其他相關(guān)犯罪，而不宜按照聚眾擾亂社會秩序罪定罪處罰。

三、“醫(yī)鬧”犯罪競合之解決

狹義的“醫(yī)鬧”犯罪，即本文所指的聚眾擾亂社會秩序罪，常常與廣義的“醫(yī)鬧”引發(fā)的各類犯罪之間存在各種競合關(guān)系，因此，需要區(qū)別對待，準確定罪。

（一）與侵犯公民人身權(quán)利的犯罪發(fā)生競合。

近些年來，傷害、殺害醫(yī)務(wù)工作人員的情況時有發(fā)生，也常會有侮辱、非法限制醫(yī)務(wù)工作人員的情況，如果這些行為直接是針對特定醫(yī)務(wù)工作人員的，應(yīng)分別定故意傷害罪、故意殺人罪、非法拘禁罪、侮辱罪等。但如果在實施“醫(yī)鬧”行為的過程中，已經(jīng)擾亂了醫(yī)療秩序，同時又實施了傷害、殺害、侮辱、非法拘禁等行為的，應(yīng)當按照聚眾擾亂社會秩序罪與相關(guān)犯罪進行數(shù)罪并罰，因為行為人具有數(shù)個犯罪故意，實施了數(shù)個行為，侵犯了數(shù)個法益，完全符合數(shù)罪的特征；如果因為行為人實施了傷害、殺害、侮辱、非法拘禁等行為，致使醫(yī)療秩序遭到嚴重損害的，此種情況屬于想象競合犯，是實質(zhì)的一罪，應(yīng)從一重罪處斷，不應(yīng)實行數(shù)罪并罰。

（二）與侵犯財產(chǎn)權(quán)的犯罪發(fā)生競合。

“醫(yī)鬧”過程中常常伴隨“打砸搶”的情形，致使醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療器械、公用設(shè)施、辦公用品等財產(chǎn)遭受嚴重損失，數(shù)額較大時，就會發(fā)生聚眾擾亂社會秩序罪與刑法第二百七十五條規(guī)定的故意毀壞財物罪競合的情況，屬于一個行為侵犯數(shù)個法益的情形，應(yīng)當按照想象競合犯從一重罪處罰。由于聚眾擾亂社會秩序罪的首要分子的法定刑是三年以上七年以下有期徒刑，故意毀壞財物罪一般是三年以下有期徒刑、拘役或者罰金，數(shù)額特別巨大或情節(jié)特別嚴重的處三年以上七年以下有期徒刑，所以，對于“醫(yī)鬧”的首要分子，一律按照聚眾擾亂社會秩序罪論處，符合刑法法理。當然，如果“打砸搶”行為并沒有滿足聚眾擾亂社會秩序罪的條件時，就應(yīng)按照故意毀壞財物罪或相關(guān)犯罪論處。

從現(xiàn)實看，諸多“醫(yī)鬧”者大都具有向醫(yī)療機構(gòu)索要賠償?shù)哪康摹Ｓ袝r索要的賠償數(shù)額相對合理，有的根本無正當理由而索要不合理的賠償，而且以長期“醫(yī)鬧”、傷害、殺害等進行威脅或要挾，這種行為已經(jīng)符合刑法第二百七十四條規(guī)定的敲詐勒索罪，與聚眾擾亂社會秩序罪發(fā)生競合。從法理上看，“醫(yī)鬧”是手段，敲詐勒索是目的，是手段與目的的關(guān)系，屬于牽連犯，應(yīng)按照從一重罪處斷的原則進行定罪。

（三）與危害公共安全的犯罪發(fā)生競合。

在“醫(yī)鬧”過程中如果攜帶槍支、彈藥、爆炸物、管制刀具及其他危險物品，進入醫(yī)院等公共場所，就會危及公共安全，從而構(gòu)成了刑法第一百三十條規(guī)定的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，與聚眾擾亂社會秩序罪發(fā)生競合，應(yīng)從一重罪進行處斷，由于前者的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，沒有后者的法定刑重，所以按照后者進行定罪更為合理。但如果查明攜帶相關(guān)物品是為了殺人、爆炸等目的的，應(yīng)當按照相關(guān)犯罪的未完成形態(tài)進行定罪處罰。

如果行為人是通過放火、爆炸等方式進行“醫(yī)鬧”，應(yīng)分別按照放火罪、爆炸罪等危害公共安全的犯罪進行定罪量刑。

（四）與其他妨害社會管理秩序的犯罪發(fā)生競合。

有些“醫(yī)鬧”行為，有可能發(fā)生在醫(yī)療機構(gòu)之外的場所，比如醫(yī)院大門附近的街道，有的“醫(yī)鬧”者為了引起當?shù)卣I(lǐng)導(dǎo)的注意，也會在一些交通要道、公共場所進行，則該“醫(yī)鬧”行為并沒有導(dǎo)致醫(yī)療秩序無法進行，而是擾亂了公共場所秩序、交通秩序，則應(yīng)當定為聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪，不應(yīng)按照聚眾擾亂社會秩序罪定罪處罰。

在醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)時常會發(fā)生隨意毆打、追逐、攔截、辱罵、恐嚇醫(yī)務(wù)工作人員、任意毀損、占有醫(yī)療機構(gòu)的財產(chǎn)的情況，但尚不足以構(gòu)成故意傷害罪、故意毀壞財物罪等犯罪，卻導(dǎo)致醫(yī)療秩序遭到破壞，這種情況在外觀上既符合聚眾擾亂社會秩序罪的特征，也符合刑法第二百九十三條規(guī)定的尋釁滋事罪的特征，在司法實踐中應(yīng)根據(jù)不同情況進行處理。如果缺乏“聚眾”的行為條件、“醫(yī)療糾紛”的原因條件，而行為人只是通過實施以上行為而爭強逞能、尋求刺激、開心取樂，應(yīng)當按照尋釁滋事罪定罪處罰，反之，就應(yīng)當按照聚眾擾亂社會秩序罪進行處罰。

四、“醫(yī)鬧”犯罪處罰之原則

“醫(yī)鬧”犯罪行為嚴重擾亂了醫(yī)療秩序，威脅著醫(yī)務(wù)工作人員的人身安全和醫(yī)療機構(gòu)的財產(chǎn)安全，此乃“醫(yī)鬧”入刑的必然原因。然而，每次刑法修正案往往都會增加一些新的犯罪，而每種新的行為入刑，就會由于各種原因而出現(xiàn)打擊面過寬的問題。為了實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的雙重目的，在處理“醫(yī)鬧”犯罪時至少應(yīng)當堅持以下兩項原則。

（一）謙抑性原則。

刑法是其他法律的保障法，只有在民事的、行政的手段無法調(diào)整的情況下才動用刑法，這是刑法謙抑性的基本要求，因此在處理“醫(yī)鬧”犯罪時要嚴格把握入罪條件，不可把所有在醫(yī)療機構(gòu)發(fā)生的醫(yī)療糾紛不分青紅皂白地一律定為聚眾擾亂社會秩序罪。在司法實踐中，除了考慮行為者是否具有“聚眾”的客觀行為、醫(yī)療秩序的法益侵害等條件外，還要全面考察“醫(yī)鬧”行為發(fā)生的時間、地點、原因、人數(shù)、目的、手段、持續(xù)時間等進行綜合判斷，以確定其社會危害性是否足以達到需要刑法介入的程度。以下各種情況不宜以犯罪論處：

因醫(yī)療機構(gòu)的嚴重過失導(dǎo)致病人死亡，病人家屬因情緒失控而在醫(yī)院哭鬧，尚未造成嚴重后果的；因醫(yī)療糾紛而與醫(yī)療部門進行協(xié)商而方法不當?shù)模灰蜥t(yī)療機構(gòu)的不當行為導(dǎo)致就診者不滿而引發(fā)哄鬧的；因相關(guān)協(xié)議沒有達成而較短時間內(nèi)拒絕轉(zhuǎn)移死者尸體的；在規(guī)模較小的農(nóng)村門診部或其他較小醫(yī)療場所進行“醫(yī)鬧”尚不足以嚴重影響醫(yī)療秩序的；剛開始進行“醫(yī)鬧”而經(jīng)相關(guān)單位或人員勸阻后立即停止的，等等。這些行為要么主觀惡性較小，要么缺乏“聚眾”的行為方式，要么情節(jié)不夠嚴重、沒有造成嚴重損失，完全可以通過行政的、民事的手段予以解決，無需動用刑罰。

（二）區(qū)別對待原則。

把“專業(yè)醫(yī)鬧”人員與普通普通“醫(yī)鬧”人員區(qū)別開來。“專業(yè)醫(yī)鬧”人員常常租住在大型醫(yī)院附近，雇傭一些閑雜無業(yè)甚至流浪人員，成立“醫(yī)療糾紛服務(wù)隊”，專門打探醫(yī)院內(nèi)死亡的病例，尋找病人家屬，勸說病人家屬通過“醫(yī)鬧”向醫(yī)院施壓從而索要巨額賠償，并主動為死者家屬提供專業(yè)服務(wù)，從中收取一定比例的提成。“專業(yè)醫(yī)鬧”已經(jīng)成了“醫(yī)鬧”事件的主力軍，他們往往是聚眾者、組織者、教唆者，應(yīng)當列為刑法從重打擊的對象。相反，而患者家屬往往都是首次參加“醫(yī)鬧”行為，而且大都是因為失去親人的痛苦或受到教唆的原因才參加的，對他們的量刑一般要輕于“專業(yè)醫(yī)鬧”。

把聚眾者、積極參加者與普通參加人員區(qū)別對待。“聚眾型”犯罪人數(shù)多、規(guī)模大，刑法不可以打擊面過寬，聚眾的首要分子是重點打擊的對象，應(yīng)當按照刑法的規(guī)定判處三年以上七年以下有期徒刑，對積極參加者判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。而對一般參加的人員，不應(yīng)以犯罪論處，可以采取說服教育的方式使其悔過。

[1] 范詠燕：《從“醫(yī)鬧”看社會法治秩序構(gòu)建中的政府作為》［J］．中國醫(yī)院，2011，15 ( 12) : 56

[2] 欒永、孟華：《醫(yī)鬧種類、特征、危害與成因?qū)Σ哐芯俊罚d《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》，2012年5月第33卷第5A期總第452期。

[3] 陳琳：《引進和培養(yǎng)醫(yī)事法律人才對緩急醫(yī)鬧的重要作用》［J],載《西部醫(yī)學(xué)》2010年第22 期( 3) : 586．

[4] 參見《刑法修正案（九）》第三十一條。

[5] 任薪、楊曉君：《妻亡本應(yīng)惹人憐，“醫(yī)鬧”無果反獲刑》，載《中國審判新聞月刊》，2012年6月5日出版，總第76期。

[6] 法條中的“和”與“或”是有明顯區(qū)別的，“和”是并列關(guān)系，表示兩者都是必要的；“或”是表示選擇關(guān)系，表示具有其一則可。而刑法第二百九十條把“工作、生產(chǎn)、營業(yè)”秩序與“教學(xué)、科研”秩序用“和”并列起來，似乎是必須同時擾亂兩種秩序才構(gòu)成犯罪，這似乎不妥，把“和”改成“或”才更符合法理與現(xiàn)實。

[7] 轉(zhuǎn)引自博登海默：《法理學(xué) 法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，1999年版第219-210頁。

[8] 高銘暄、馬克昌主編《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011年版第538頁。