本文轉自無訟閱讀

一、前言：非收費的公路或城市道路項目可以采用PPP模式實施

我們腳下的路，從是否收取“過路費”的標準來劃分，可以分為收費路與非收費路。非收費路，包含了非收費的公路以及非收費的城市道路。至于“公路”與“城市道路”的區別，各位可參看《中華人民共和國公路法》第六條[1] 、《中華人民共和國公路管理條例》第三十六條[2]、《城市道路管理條例》第二條[3]等的規定，即可大致明白，此處不贅述。此處只想表明的一點是，即使是非收費的公路或城市道路項目，也可以采用PPP模式實施。理由如下：

一是《國家發改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資〔2014〕2724號）明文規定了“公路”（并未僅指收費公路）可以采用PPP的模式實施，具體規定為：“三、合理確定政府和社會資本合作的項目范圍及模式。（一）項目適用范圍。PPP模式主要適用于政府負有提供責任又適宜市場化運作的公共服務、基礎設施類項目。燃氣、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設施，公路、鐵路、機場、城市軌道交通等交通設施，醫療、旅游、教育培訓、健康養老等公共服務項目，以及水利、資源環境和生態保護等項目均可推行PPP模式。各地的新建市政工程以及新型城鎮化試點項目，應優先考慮采用PPP模式建設。”

二是雖然《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金〔2014〕76號）并未明文規定公路或城市道路可以采用PPP模式，但其規定是允許采用PPP模式的，其具體規定為：“適宜采用政府和社會資本合作模式的項目，具有價格調整機制相對靈活、市場化程度相對較高、投資規模相對較大、需求長期穩定等特點。各級財政部門要重點關注城市基礎設施及公共服務領域，如城市供水、供暖、供氣、污水和垃圾處理、保障性安居工程、地下綜合管廊、軌道交通、醫療和養老服務設施等，優先選擇收費定價機制透明、有穩定現金流的項目。”同時，在財政部于2015年9月25日發布的《財政部關于公布第二批政府和社會資本合作示范項目的通知》（財金〔2015〕109號）所附附件：“財政部第二批PPP示范項目名單”中，安慶市外環北路工程PPP項目、重慶市曾家巖嘉陵江大橋PPP項目、洛陽市市政道橋工程PPP項目均為非收費的城市道路項目。

因此，綜上所述，不管是從政策規定，還是從實際操作上來看，非收費的公路或城市道路均可以采取PPP的模式予以實施。但是，在非收費的公路或城市道路PPP項目落地的過程之中，產生了該等PPP項目可否簽訂特許經營協議的爭議。

二、爭議：非收費的公路或城市道路PPP項目可否簽訂特許經營協議

爭議的背后，源于《中華人民共和國招標投標法實施條例》（國務院令第613號）第九條的規定：“除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：……；（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；……。”對于此條規定，政府方希望將非收費的公路或城市道路PPP項目的投資人和建設施工單位一并招標，能快速推進工程項目的進展；社會資本方希望通過作為非收費的公路或城市道路PPP項目的投資人，不再進行施工招標即可直接承接該PPP項目的施工，能順利承接工程項目。政府方或社會資本方，在此問題上倒是有共通的地方。但不共通的地方，在于《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條第（三）項規定的是“特許經營項目”而非“政府和社會資本合作（PPP）項目”，要知道，“特許經營項目”是否等于“PPP項目”，大家在網絡、書刊、雜志等搜索一下，就知道吵得不可開交。

另外，根據《國家發改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資〔2014〕2724號）附件2：政府和社會資本合作項目通用合同指南的規定，非收費的公路或城市道路PPP項目需要簽訂《政府和社會資本合作項目合同》。同時，根據《財政部關于規范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號）所附附件：PPP項目合同指南（試行）的規定，非收費的公路或城市道路PPP項目也需要簽訂《PPP項目合同》。但該兩分合同均非《特許經營協議》。

對于哪些項目該簽訂特許經營協議（商業特許經營除外，不在本文條例范圍之內），一是根據《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（國家發展改革委等6部委令第25號）的相關規定，二是根據《市政公用事業特許經營管理辦法》（建設部令第126號）的相關規定。在該兩部國務院部委規章中，均明確規定了特許經營協議應當包含的內容。而此等內容與國家發展改革委的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》和財政部的《PPP項目合同指南（試行）》均有著重大的區別。

因此，爭議由此而起：非收費的公路或城市道路PPP項目，是否需要簽訂特許經營協議，以便明確非收費的公路或城市道路PPP項目也屬于特許經營項目，以便可以根據《中華人民共和國招標投標法實施條例》第九條第（三）項的規定，對具有相應設計、施工資質、能力和經驗的社會資本不再另行招標設計、施工單位，而直接由作為社會資本的設計、施工單位直接與項目公司（SPV）簽訂設計合同、施工合同？

對此的看法，有兩種不同意見，筆者持第二種意見。

三、意見之一：非收費的公路或城市道路PPP項目不可以簽訂特許經營協議

認為不可以簽訂特許經營協議的理由，具體如下：

一是認為非收費的公路或城市道路PPP項目，屬于非經營性的PPP項目，既然都不具備經營性，何談簽訂特許經營協議。

政策依據為《國家發改委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資〔2014〕2724號）：“三、合理確定政府和社會資本合作的項目范圍及模式。……。（二）操作模式選擇。

1、經營性項目。對于具有明確的收費基礎，并且經營收費能夠完全覆蓋投資成本的項目，可通過政府授予特許經營權，采用建設—運營—移交（BOT）、建設—擁有—運營—移交（BOOT）等模式推進。要依法放開相關項目的建設、運營市場，積極推動自然壟斷行業逐步實行特許經營。

2、準經營性項目。對于經營收費不足以覆蓋投資成本、需政府補貼部分資金或資源的項目，可通過政府授予特許經營權附加部分補貼或直接投資參股等措施，采用建設—運營—移交（BOT）、建設—擁有—運營（BOO）等模式推進。要建立投資、補貼與價格的協同機制，為投資者獲得合理回報積極創造條件。

3、非經營性項目。對于缺乏‘使用者付費’基礎、主要依靠‘政府付費’回收投資成本的項目，可通過政府購買服務，采用建設—擁有—運營（BOO）、委托運營等市場化模式推進。要合理確定購買內容，把有限的資金用在刀刃上，切實提高資金使用效益。”

二是國家出臺政策鼓勵在收費公路領域推廣PPP模式，并未在非收費的公路或城市道路領域推廣PPP模式。

政策依據為財政部、交通運輸部于2015年4月20日聯合下發的《關于在收費公路領域推廣運用政府和社會資本合作模式的實施意見》（財建〔2015〕111號），明文規定“鼓勵社會資本通過政府和社會資本合作（PPP）模式，參與收費公路投資、建設、運營和維護，與政府共同參與項目全周期管理，發揮政府和社會資本各自優勢，提高收費公路服務供給的質量和效率。”

三是《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》和《市政公用事業特許經營管理辦法》均未明文規定非收費的公路或城市道路項目可以采用特許經營的方式實施。

四是PPP項目合同與特許經營協議，只能二選一，而不能同時在一個PPP項目中簽訂。

四、意見之二：非收費的公路或城市道路PPP項目可以簽訂特許經營協議

一是向過路者“收費”并不等同于對道路實施“經營”，不向過路者“收費”也不等同于就不需要對道路實施“經營”。

我們不能簡單的以非收費的公路或城市道路PPP項目沒有設卡收費，就否定了非收費的公路或城市道路PPP項目的經營性，否則就太武斷了。

二是《中華人民共和國公路法》第二條規定：“在中華人民共和國境內從事公路的規劃、建設、養護、經營、使用和管理，適用本法。

本法所稱公路，包括公路橋梁、公路隧道和公路渡口。”以及第四條第二款規定：“國家鼓勵、引導國內外經濟組織依法投資建設、經營公路。”均沒有區分是否屬于收費公路，二是平等對待。另外，《公路安全保護條例》第四十四條第一款還專門規定了公路經營企業，具體為：“公路管理機構、公路經營企業應當加強公路養護，保證公路經常處于良好技術狀態。”同時，我國還有《公路經營企業會計制度》。因此，公路的經營性質，并不因其是否屬于收費的公路而有所區別。城市道路也同理，具體可參看《城市道路管理條例》第三條、第十九條等的規定。

三是收費的公路或城市道路，相對于非收費的公路或城市道路來說，對社會資本的吸引力更大，此種情形，在公路或城市道路所在地的地方財政承受能力較低的地方，更為明顯。

因此，國家大力推行收費公路領域推廣PPP模式，并不意味著在非收費的公路或城市道路中禁止采用PPP模式。

四是雖然《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》和《市政公用事業特許經營管理辦法》均未明文規定非收費的公路或城市道路項目，但均在其第二條明文規定了“交通”二字，非收費的公路或城市道路，無疑屬于“交通”的范疇。

五是PPP項目合同與特許經營協議，并非只能二選一，而是可以同時在一個PPP項目中予以簽訂。

畢竟，國家發展改革委的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》和財政部的《PPP項目合同指南（試行）》與《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》和《市政公用事業特許經營管理辦法》中規定的《特許經營協議》，有著重大的區別（限于本文篇幅及本文主旨，本文不在此予以論述）。另外，此種區別，從爭議解決上來說，國家發展改革委的《政府和社會資本合作項目通用合同指南》和財政部的《PPP項目合同指南（試行）》適用的是民商事爭議解決途徑，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》和《市政公用事業特許經營管理辦法》中規定的《特許經營協議》適用的是行政爭議解決途徑，因為《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9號）第十一條已經明確規定：“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議。公民、法人或者其他組織就下列行政協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理：（一）政府特許經營協議；（二）土地、房屋等征收征用補償協議；（三）其他行政協議。”因此，在一個PPP項目中，是可以同時簽訂PPP項目合同和特許經營協議的。

五、結語：爭議的徹底解決還須法律規定的統一

對于非收費的公路或城市道路PPP項目可否簽訂特許經營協議的爭議，歸根為“特許經營項目”與“PPP項目”的各方各表、意見不一，在立法層面上，財政部向社會發布的是《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》，國家發展改革委牽頭調研、起草的是《基礎設施和公用事業特許經營法（征求意見稿）》。

另外，已經開始實施的《中華人民共和國招標投標法實施條例》是由國家發展改革委起草，財政部起草的是《中華人民共和國政府采購法實施條例》（也同樣已經開始實施），但是，在《中華人民共和國政府采購法實施條例》中，并未規定“已通過招標方式選定的政府和社會資本合作（PPP）項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”的可以不進行招標。因此，對于非收費的公路或城市道路PPP項目簽訂特許經營協議事宜（甚至在其他的非收費的PPP項目中，比如非收費的公園PPP項目等），建議在政府和社會資本合作（PPP）項目的立法層面，予以法律上的統一。

附：

[1]

《中華人民共和國公路法》第六條：“公路按其在公路路網中的地位分為國道、省道、縣道和鄉道，并按技術等級分為高速公路、一級公路、二級公路、三級公路和四級公路。……。”

[2]

《中華人民共和國公路管理條例》第三十六條：“本條例下列用語的含義是：‘公路’是指經公路主管部門驗收認定的城間、城鄉間、鄉間能行駛汽車的公共道路。公路包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道。……。”

[3]

《城市道路管理條例》第二條：“本條例所稱城市道路，是指城市供車輛、行人通行的，具備一定技術條件的道路、橋梁及其附屬設施。”