對不同所有權類型土地的合法利用是擬參與資本市場運作公司需要關注的重點問題，土地問題關乎公司資產的完整性和合法性，同時也是判斷公司持續經營能力的重要指標。相較于涉及國有土地使用權法規的相對明確完整，集體土地使用權往往是中介機構和公司談虎色變的痛點。

本文不抱有解答涉及集體土地使用權全部問題之雄心，也不意圖評價法律，僅旨在對公司上市或掛牌實務中涉及的常見反饋問題進行梳理和總結的基礎上，對以集體土地使用權入股、聯營等形式興辦企業的條件、農用地轉建設用地的相關審批程序、集體建設用地流轉程序等問題提供一種較明晰的回應視角。

一、集體建設用地使用權入股、聯營等形式興辦企業

（一）法律規定

1、《中華人民共和國土地管理法》（全國人大常委會／20040828）

第60條：農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。

2、《鄉鎮企業法》（全國人大常委會／19970101）

第2條：本法所稱鄉鎮企業，是指農村集體經濟組織或者農民投資為主，在鄉鎮（包括所轄村）舉辦的承擔支援農業義務的各類企業。

前款所稱投資為主，是指農村集體經濟組織或者農民投資超過百分之五十，或者雖不足百分之五十，但能起到控股或者實際支配作用。

3、《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》（國辦發〔2007〕71號）

第2條：興辦鄉鎮企業、鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設、村民建住宅需要使用本集體經濟組織農民集體所有土地的，必須符合鄉（鎮）土地利用總體規劃和鎮規劃、鄉規劃、村莊規劃（以下簡稱鄉（鎮）、村規劃），納入土地利用年度計劃，并依法辦理規劃建設許可及農用地轉用和建設項目用地審批手續。

（二）三大條件

依據上述法律法規的規定，集體土地所有權人依法以集體建設用地使用權入股、聯營等形式興辦企業的，應當滿足三個條件，律師在盡職調查過程中應當取得相關證明文件：

1、企業性質符合法律規定，必須以農村集體經濟組織或者農民投資為主。獲取企業的工商登記資料和出資證明文件，確定企業的出資結構；了解企業治理的人員安排，判斷企業是否由農村集體經濟組織或農民實際經營管理。

2、依法審批。縣級以上人民政府擁有審批權限，村委會、鄉鎮政府出具的說明性文件不具有適格的效力。

3、符合相關規劃。符合各層級政府總體規劃，依法辦理規劃建設許可。

二、農用地轉建設用地

（一）法律規定

1、《土地管理法》

43條：任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”

44條：建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。

省、自治區、直轄市人民政府批準的道路、管線工程和大型基礎設施建設項目、國務院批準的建設項目占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，由國務院批準。

在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地規模范圍內，為實施該規劃而將農用地轉為建設用地的，按土地利用年度計劃分批次由原批準土地利用總體規劃的機關批準。在已批準的農用地轉用范圍內，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準。

本條第二款、第三款規定以外的建設項目占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，由省、自治區、直轄市人民政府批準。

（二）限定情形

根據上述基礎法律規定，能夠將農民集體所有的土地，直接轉化為建設用地的，僅限于以下特定情況：

1、興辦鄉鎮企業；

2、村民建設住宅；

3、鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設；

4、省、自治區、直轄市人民政府批準的道路、管線工程和大型基礎設施建設項目；

5、在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地規模范圍內，為實施該規劃而將農用地轉為建設用地的情形。

其他情況下，若想使用集體土地作為建設用地，必須先使該集體土地被國家征用，轉化為國有土地后，再進行國有土地的有償轉讓。

（三）突破與發展

《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》于2008年10月20日發布并生效，《決定》中已經提出“逐步建立城鄉統一的建設用地市場，對依法取得的農村集體經營性建設用地，必須通過統一有形的土地市場、以公開規范的方式轉讓土地使用權，在符合規劃的前提下與國有土地享有平等權益。抓緊完善相關法律法規和配套政策，規范推進農村土地管理制度改革。”

實務中如果涉及集體建設用地流轉，依據《土地管理法》等法律規定存在瑕疵的，還應當關注并小心求證地方法規中的相關規定，進行詳細披露，明確補救措施。

參考案例如新三板掛牌企業順達智能（430622），適用了《無錫市集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》，達能環保（430278）適用了《關于上海市農村集體土地使用權流轉試點意見》。

三、集體建設用地流轉

（一）法律規定

《土地管理法》第63條：農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。

（二）突破與發展

1、國家政策

（1）《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發［2004］28號）

農村集體建設用地，必須符合土地利用總體規劃、村莊和集鎮規劃，并納入土地利用年度計劃，凡占用農用地的必須依法辦理審批手續。禁止擅自通過“村改居”等方式將農民集體所有土地轉為國有土地。禁止農村集體經濟組織非法出讓、出租集體土地用于非農業建設。在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉。

（2）《關于堅持依法依規管理節約集約用地支持社會主義新農村建設的通知》（國土資發[2006]52號）

要適應新農村建設的要求，經部批準，穩步推進城鎮建設用地增加和農村建設用地減少相掛鉤試點、集體非農建設用地使用權流轉試點，不斷總結試點經驗，及時加以規范完善。

（3）《國土資源部關于促進農業穩定發展農民持續增收推動城鄉統籌發展的若干意見》（國土資發[2009]27號）

規范集體建設用地流轉，逐步建立城鄉統一的建設用地市場。明確土地市場準入條件，規范集體建設用地使用權流轉。各地要按照十七屆三中全會《決定》的總體要求，深化集體建設用地使用制度改革。今年，在城鎮工礦建設規模范圍外，除宅基地、集體公益事業建設用地，凡符合土地利用總體規劃、依法取得、并已經確權為經營性的集體建設用地，可采用出讓、轉讓等多種方式有償使用和流轉。以后，根據各地集體建設用地出讓、轉讓等流轉實踐，總結經驗，再推進其他符合條件的集體經營性建設用地進入市場。

近期，國土資源部將下發農村集體建設用地使用權出讓和轉讓辦法，對集體建設用地有償使用的原則、范圍、操作程序、收益分配管理進行明確規定。各地要及早謀劃，研究切實可行的配套措施，確保工作規范、有序。

（4）十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年11月）

“在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”，“完善土地租賃、轉讓、抵押二級市場”。

2、地方立法

在國家政策的基礎上，各地根據實際情況和實踐經驗，先行出臺了地方性的法規，以對當地的集體建設用地流轉起到指導性的作用。自1996年蘇州市頒布《蘇州市農村集體存量建設用地使用權流轉管理暫行辦法》開始，各地都先后針對集體建設用地使用權流轉管理問題發布了規范性文件，對于集體建設用地流轉的適用范圍、程序、審批都逐漸趨于完善。因此，在實踐中具體針對每一個地方性的案例，在關注國家層面法律法規的同時，應注意各地的地方性法規的規定。

通過對《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》以及其他多個省市關于集體土地出讓和出租的規定，本文總結了關于集體土地出讓和出租一般應當履行的相關程序。

（三）具體適用

1、出讓和出租集體建設用地使用權，須經本集體經濟組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意。

2、簽訂書面的集體建設用地使用權出讓、出租合同。集體建設用地使用權出讓、出租的最高年限，不得超過同類用途國有土地使用權出讓的最高年限。

3、集體建設用地使用權出讓、出租或作價入股（出資）的，農民集體土地所有者和土地使用者應當持該幅土地的相關權屬證明、集體建設用地使用權出讓、出租或作價入股（出資）合同（包括其村民同意流轉的書面材料），按規定向市、縣人民政府土地行政主管部門申請辦理土地登記和領取相關權屬證明。市、縣人民政府土地行政主管部門應依法給予辦理。

4、集體建設用地使用權出讓、出租用于商業、旅游、娛樂等經營性項目的，應當參照國有土地使用權公開交易的程序和辦法，通過土地交易市場招標、拍賣、掛牌等方式進行。

5、集體建設用地使用權出讓、出租合同約定的土地使用年限屆滿，土地使用權由農民集體土地所有者無償收回，其地上建筑物、附著物按照集體建設用地使用權出讓、出租合同的約定處理。原土地使用者要求繼續使用土地的，應當在土地使用年限屆滿前與農民集體土地所有者協商，集體土地所有者同意繼續使用的，按本辦法的規定重新辦理集體建設用地使用權登記手續。

（四）相關案例——佳業股份（832448）

已成功掛牌新三板的企業佳業股份在回復股轉公司關于集體土地的反饋時，關于租賃集體土地合法合規性的完整表述值得借鑒。

1、地方性法規規定

《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》規定，集體建設用地使用權出租，應當簽訂書面合同。出租集體建設用地使用權，須經本集體經濟組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意。集體建設用地使用權出租的，農民集體土地所有者和土地使用者應當持該幅土地的相關權屬證明、集體建設用地使用權出租合同（包括其村民同意流轉的書面材料），按規定向市、縣人民政府土地行政主管部門申請辦理土地登記和領取相關權屬證明。市、縣人民政府土地行政主管部門應依法給予辦理。

2、租用集體土地程序合法性的論證

在該案例中，佳業股份共租賃了約42畝集體土地。

其中第1-3項集體土地租賃，鐵鋪鎮西垅村于2005年6月18日召開村民代表大會一致表決通過；佳業有限與鐵鋪鎮西垅村民委員會已就該等租賃事宜簽訂了《租賃土地合同書》，且佳業有限已足額支付相關土地租賃費；該集體土地租賃事宜已在《集體土地使用證》［安集用（2006）字第51211041000627號、安集用（2013）字第51211041000629號、安集用（2012）字第51211041000628號］上進行了記載，明確該等土地由佳業有限租賃使用。

第4項集體土地租賃，鐵鋪鎮尚書村于2013年4月20日召開村民代表大會一致表決通過；佳業有限與鐵鋪鎮尚書村民委員會就該等租賃事宜簽訂了《租賃土地合同書》，且佳業有限已足額支付相關土地租賃費；該集體土地租賃事宜已在《集體土地使用證》［安集用（2013）字第51211041300049號］上進行了記載，明確該等土地由佳業有限租賃使用。

2015年1月16日，潮州市國土資源局湘橋區分局出具《證明》，確認該公司目前使用的位于鐵鋪鎮西垅村約37畝土地以及位于鐵鋪鎮尚書村約5畝已經依法履行辦理集體建設用地使用手續。

基于上述法律法規和案例我們不難發現，刻板地解釋和適用法律規范并不能在涉及集體土地使用權的法律實務中妥善解決客戶的問題，也無法提供最優的解決方案。以全國性法律規范為基礎，結合地方規范文件以及相關程序瑕疵的歷史形成原因，才可能以最優的方式解決公司在集體土地使用上存在的問題，才是集體土地使用權的“正確打開方式”。